2. El Convenio Arbitral y sus efectos.

          Lo primero a analizar dentro de este tipo de procedimientos será el Convenio Arbitral, dado que será mediante este Convenio, donde las partes acuerden su voluntad de que en el caso de surgir controversias en la relación jurídica que les une, sea o no contractual, estás se resuelvan mediante un arbitraje.

La forma ordinaria de instituir el convenio arbitral es mediante un contrato y, por tanto, se halla sometido a las normas generales de los contratos en todo lo no previsto específicamente en la LA; y el art. 9.2 precisa que, si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez e interpretación del mismo se regirán conforme a las normas aplicables a este tipo de contratos.

La ley de Arbitraje consagra una gran libertad de forma para entender suscrito el convenio arbitral entre las partes. Éste puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o la de un acuerdo independiente (art. 9.1). En principio, debe constar por escrito, pero puede tenerse por constituido siempre y cuando se utilicen medios que den constancia de la suscripción del mismo; y se permite, igualmente, que el convenio conste "y sea accesible para su ulterior consulta" en soporte electrónico, óptico o de otro tipo (art. 9.3). A su vez, se entiende como válida la llamada "cláusula arbitral por referencia", esto es, "se considera incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas" previstas en el art. 9.3 (según el art. 9.4). Incluso se llega admitir la existencia de convenio presunto, ya que, conforme al art. 9.5, "se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra".

Para que un convenio arbitral sea válido y eficaz debe cumplir con una serie de requisitos, siendo estos: 

-        La identificación de los otorgantes;

-         La expresión de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje;

-        La determinación de la relación jurídica singular que une a ambas partes, y sobre la cual puede surgir los conflictos.

No obstante lo anterior, y dada la autonomía de la voluntad de las partes, las mismas pueden establecer en el Convenio diferentes cláusulas de carácter facultativo, muy variados, y cuya omisión no es invalidante, pues, o bien pueden ser incluidos en acuerdos complementarios, o bien pueden ser suplidos por la regulación legal, que resulta subsidiaria de la voluntad de las partes. Estos otros posibles contenidos del convenio, según la propia LA, son: la clase de arbitraje; el nombramiento de los árbitros; el lugar o el idioma en que se desarrollará la actuación arbitral; las reglas del procedimiento arbitral; el plazo para dictar el laudo; el derecho aplicable al fondo del asunto, en su caso; y los criterios para la imposición de las costas.

Así mismo podrán estipular en el convenio, por ejemplo, el carácter público o secreto de los actos del procedimiento, o cláusulas penales para el caso de incumplimiento de los actos necesarios para la realización del arbitraje, o un plazo o término para la vigencia del convenio.

Según lo indicado por el art. 11 de la Ley de Arbitraje, el convenio obliga a las partes a cumplir lo estipulado en él, y en consecuencia impide a los tribunales jurisdiccionales conocer de las controversias sometidas a arbitraje. No obstante, tal y como señala el TC en su Sentencia nº 176/1996^[1], “por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, no queda menoscabado el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos”. Como ha declarado el propio Tribunal Constitucional además en numerosa jurisprudencia, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal.

No obstante, las partes pueden renunciar a lo establecido en el Convenio Arbitral, expresando dicha renuncia de forma expresa, mediante la suscripción de un nuevo acuerdo escrito entre ellas que extinga la obligación anterior; o bien puede ser tácito, cuando una parte presenta una demanda ante un órgano judicial y la parte demandada realiza cualquier gestión distinta de proponer en tiempo y forma una declinatoria: ya que así las partes se estarán sometiendo a la jurisdicción.

De este modo la declinatoria se convierte en el modo que tiene una parte de “obligar” a la otra a cumplir con lo establecido en el Convenio Arbitral, ya que su presentación ante el órgano jurisdiccional ante el cual se ha pretendido resolver la controversia, conlleva que este deje de conocer el asunto, dado que queda excluido el acceso al órgano jurisdiccional conforme al Convenio suscrito por las partes, sin embargo, se debe tener en cuenta que según lo establecido por la LA en su art. 11.2, la declinatoria no impedirá la iniciación o la prosecución de las actuaciones arbitrales.

Dado que el presente trabajo se centra en la figura del arbitraje de consumo encontramos de mayor interés estudiar como ejemplo el convenio arbitral de uno de los procesos que más relevancia ha tenido en el panorama jurídico y social nacional, como es el de las Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas de la entidad bancaria Bankia.^[2]

En este Convenio Arbitral propuesto por Bankia podemos diferenciar distintos apartados, comenzando por la determinación de las partes, siendo una de ellas siempre la entidad Bankia, y la otra el consumidor que haya adquirido participaciones preferentes u obligaciones subordinadas comercializadas por las diferentes Cajas y sucursales adheridas a Bankia.

A continuación establecen que “ambas partes aceptan someter la resolución de la controversia, en exclusiva a la Junta Arbitral Nacional, sin que ello implique su allanamiento sobre el fondo del asunto o aceptar de manera tácita o expresa responsabilidad alguna por su parte, más allá de la que pudiera declararse en el procedimiento arbitral.”

            Es interesante analizar del mismo modo las estipulaciones que se realizan en el Convenio propuesto por Bankia, donde se establece:

1.     El tipo de arbitraje, determinando que se tratará de un arbitraje de Derecho, con árbitro único;

2.     El objeto del arbitraje, el cual está limitado exclusivamente a determinar si en la suscripción o adquisición de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se produjeron deficiencias potencialmente invalidantes del consentimiento prestado por los Interesados.

3.     Las normas por las que se regirá el procedimiento, el cual  se llevará a cabo de acuerdo con lo previsto en el propio Convenio, así como en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo y supletoriamente, por lo dispuesto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, siendo de aplicación el procedimiento abreviado previsto en el artículo 40 del citado Real Decreto.

4.     Mediante la suscripción del Convenio las Partes manifiestan expresamente su renuncia a la interposición para la resolución de la Controversia de cualquier tipo de reclamación o procedimiento judicial, extrajudicial o administrativo y, en particular, frente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de España o a cualquier organismo nacional o supranacional, autonómico o local con competencias en esta materia.

A su vez, se establece que mediante la firma del Convenio los Interesados declaran que a la fecha de la firma del mismo no han reclamado o iniciado procedimiento judicial o administrativo alguno. Y que en caso de que los Interesados hubiesen reclamado o iniciado los referidos procedimientos, renuncian de forma expresa e irrevocable, al ejercicio de las acciones correspondientes, desistiendo de los procedimientos iniciados y facultando indistintamente a cualquiera de las Entidades a presentar copia firmada del Convenio, como prueba de dicha renuncia, ante el órgano judicial, autoridad u organismo correspondiente.

También queda establecido mediante estas estipulaciones  los medios mediante los cuales se realizarán las comunicaciones necesarias durante el procedimiento arbitral.

A continuación se delimita la cantidad máxima que los interesados se comprometen a  establecer como objeto del procedimiento, siendo esta la cantidad por la que el árbitro podrá dictar el laudo.

Esta cantidad viene calculada mediante la siguiente fórmula:

Importes.
Cantidad máxima.		Importe neto suscrito.	Cupones.	Intereses.
[…]		[…]	[…]	[…]

Cantidad máxima = Importe Neto - Cupones + Intereses.

Donde,

• Importe neto suscrito: valorando los Títulos al nominal o al precio de compra, según hayan sido adquiridos en el momento de la emisión o posteriormente y descontando el importe obtenido por la venta de los mismos en el mercado secundario, si ésta se hubiese producido.

• Cupones: intereses brutos percibidos por los Interesados como titular de los Títulos (incluyéndose los intereses correspondientes a los títulos vendidos en el mercado secundario, por el período en el que haya mantenido su titularidad).

• Intereses: intereses brutos que hubieran obtenido los Interesados por una inversión equivalente al Importe neto suscrito en un depósito tradicional. El interés se calculará tomando como referencia la evolución diaria del índice

Euribor 12 meses desde la suscripción o compra de los Títulos y hasta el día de su venta o de la entrega de las Acciones del Banco.

5.     En cuanto a la liquidación a percibir por los Interesados, en caso de laudo estimatorio, se efectuará por diferencias entre la cantidad fijada en el laudo y el valor de cotización de las Acciones del Banco que mantuvieran los Interesados a la fecha de firma del presente Convenio, tomando la cotización de cierre de mercado del día anterior a la fecha de firma del mismo.

6.     A continuación los interesados manifiestan que el Banco les ha informado de la posibilidad de vender las Acciones del Banco recibidas, en los términos y con los efectos regulados para la liquidación de las cantidades reconocidas en caso de que el laudo sea estimatorio vistas en el párrafo anterior.

Así pues, se ofrece a los interesados la posibilidad de escoger entre efectuar esta venta, o bien mantener la titularidad de las Acciones del Banco, asumiendo como propios, desde ese momento, el riesgo del mercado.

7.     Para que se considere instado el procedimiento de arbitraje, debe presentarse el Convenio firmado su  por duplicado en papel o por vía telemática ante la Junta Arbitral Nacional, junto con aquella documentación que los Interesados aportaron en la Solicitud y aquella que el Banco pueda aportar para sostener su pretensión.

En esta estipulación se señala que será el Banco que será el encargado de presentar dichas copias, junto con la documentación probatoria de las pretensiones de cada Parte ante la Junta Arbitral Nacional, con el fin de que se inicie el procedimiento.

Las alegaciones y documentación probatoria aportada por los Interesados en la Solicitud serán tenidas en cuenta en el trámite de audiencia del procedimiento.

En el momento de la firma del Convenio, el Banco entregará a los Interesados las alegaciones que aporta al expediente, dando contestación a aquellas que los Interesados hubiesen aportado en el momento de presentación de la Solicitud.

Con posterioridad a este momento, no será necesaria la aportación de nuevas alegaciones, excepto cuando cualquiera de las Partes tenga conocimiento de hechos o documentos no conocidos hasta el momento, que resulten de valor esencial para la resolución de la Controversia, en cuyo caso podrán aportarse en cualquier momento antes de dictarse el laudo.

8.     Por último se indica que, dado el carácter gratuito del arbitraje, cada Parte asumirá los gastos que, en su caso, hubiera incurrido por cualesquiera conceptos.

Para finalizar, se cierra este Convenio que hemos escogido como ejemplo, con la firma de la entidad bancaria y de los consumidores, así como con el lugar y fecha en el que se firma; dejando claro que dicha firma se efectúa de forma libre y voluntaria.

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[1] Sentencia del Tribunal Constitucional  176/1996  de 11 de noviembre de 1996.

[2] Información obtenida de “Proyecto Convenio Arbitral Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas. Modelo del Convenio Arbitral v2”. Habiendo sido el mismo supervisado y validado por el Instituto Nacional de Consumo.

1. El arbitraje como medio de resolución extrajudicial de conflictos.

En nuestro país se regula actualmente mediante la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje; que vino a sustituir a la anterior Ley de Arbitraje, de 5 de diciembre de 1988, delimitando en su artículo 2.1 las materias en las que se podrá desarrollar un arbitraje, es decir, sobre aquellas controversias en materias de libre disposición conforme a derecho. Esta nueva ley, en palabras de la exposición de motivos de la Ley 60/2003, el “…principal criterio inspirador –de esta ley- es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL)”; encontrándonos con numerosos preceptos que reproducen de manera literal lo desarrollado por la normativa internacional^[1].

Al contrario de lo que ocurre con otros medios de resolución extrajudicial de conflictos, como la negociación, conciliación y mediación; la solución no viene dada por un acuerdo alcanzado entre las partes, bien por sí mismas, bien mediante el asesoramiento de un tercero; sino que la solución viene de manos del tercero imparcial, que dicta una resolución denominada laudo, y que se impone a las partes del conflicto porque ellas han acordado previamente acudir a esta institución y aceptar la decisión que provenga del árbitro. En este sistema, la confrontación que subyace entre las partes es patente, pues no logran (o ni siquiera intentan) poner fin a sus diferencias por medio de un acuerdo, y pasan a ser adversarios, aunque siempre de un modo menos intenso que en el proceso judicial.

Es sabido que la jurisdicción, como tarea consistente en "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado", según el art. 117.3 de nuestra Constitución, atribuyéndose  esta potestad "exclusivamente" a los órganos jurisdiccionales. La participación de los árbitros, sujetos ajenos a estos órganos, en la función de resolver un conflicto jurídico, mediante una decisión que goza de la misma eficacia que una sentencia judicial, se justifica en los siguientes extremos: de un lado, en que es el propio Estado el que permite la excepción a la exclusividad de los tribunales en el ejercicio de la jurisdicción, mediante la Ley de Arbitraje; de otro lado, porque las decisiones arbitrales pueden entenderse sólo como relativas, en la medida en que cabe su control por los órganos jurisdiccionales; y, por último, porque los árbitros únicamente intervienen en la parte declarativa de la función jurisdiccional, en decir lo jurídico en el caso concreto, y nunca en la vertiente ejecutiva de la misma, para lo cual se exige, sin duda, la participación de los Tribunales de Justicia.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en Sentencias como la STC 62/1991^[2], y STC 174/1995^[3], entre otras, determinando al arbitraje como un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que acudiendo al orden jurisdiccional civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada.

Es tradicional clasificar los diferentes tipos de arbitrajes según diversos criterios. Así, en primer término, el arbitraje puede ser interno o internacional; y, en este sentido, la LA/2003 define por primera vez cuándo un arbitraje tiene carácter internacional (art. 3). Basta que en él concurra alguna de las tres circunstancias siguientes: que las partes tengan sus domicilios en diferentes Estados (en el momento de celebración del convenio); o, si tienen sus domicilios en el mismo Estado, que éste sea distinto al lugar del arbitraje o al lugar del cumplimiento de las obligaciones principales de la relación jurídica que está en la base de la controversia; o, por fin, cuando esta última afecta a los intereses del comercio internacional.

A su vez, en función de quién sea el árbitro o árbitros elegidos por las partes, el arbitraje puede ser ad hoc, si se determina que lo sean personas concretas, o institucional, cuando la elección se hace a favor de una institución o corte arbitral, que se regirá por su propio reglamento; de este modo, y conforme al art. 14 LA, las partes pueden encomendar el arbitraje tanto a corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras (así, las Cámaras de Comercio o, en particular, el Tribunal de Defensa de la Competencia, o las Juntas Arbitrales de Consumo), como a asociaciones y entidades privadas sin ánimo de lucro, cuyos estatutos prevean dichas funciones.

Y según cuál sea el modo de decidir la controversia, el arbitraje puede ser de equidad, cuando se permite a los árbitros que resuelvan conforme a su leal saber y entender, sin necesidad de atenerse a las normas jurídicas que convengan al caso, o de Derecho, cuando, por el contrario, el árbitro deba aplicar el ordenamiento jurídico en su decisión. No obstante debe tenerse en cuenta que dentro de los arbitrajes de equidad no queda descartada que se resuelvan en base al Derecho positivo aplicable al caso; ya que no implican arbitrariedad en sus decisiones, y en ambos tipos de procedimientos el resultado final debe estar correctamente motivado.

Daniel, 

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[1] En este sentido se pronuncian Barona Vilar, S. y Esplugues Mota, C.: “Arbitraje (Legislación básica)”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional nº 62 de 24 de abril de 1991.

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional  nº 174  de 11 de noviembre de 1995. 

Buenas tardes,

En las próximas entradas del Blog tendremos el placer de contar con la colaboración de Daniel Fustillos Carvajal, Licenciado en Derecho por la Universidad de Extremadura, que actualmente ejerce como abogado de Derecho Bancario en Madrid.

Los artículos estarán dirigidos a su trabajo de investigación titulado "El Arbitraje", que realizó a finales del año pasado para la Universidad de Salamanca.

Desde Lex Now, creemos que con la publicación de su proyecto cumplimos con el principal objetivo de esta web, que es el de aprender todos de todos, simplemente compartiendo nuestra pasión por el Derecho.

Que sea la primera de muchas Daniel.

Gracias a todos.

Francisco,

DACIÓN EN PAGO. 

Se trata de una figura que forma parte de la propia praxis del Derecho de Obligaciones, pues nace con el incumplimiento, y de algún modo parece lógico, pues a veces que el acreedor haga valer sus derechos judicializando la conducta del deudor no resulta efectivo, ya sea por tiempo o por imposibilidad de materializarse la satisfacción del crédito.

Por esa razón surge la dación en pago, que puede definirse como el acuerdo que permite la sustitución de la prestación originaria con el previo consentimiento del acreedor.

Ejemplo 1: Banco X concede préstamo hipotecario al Sr. A para acceder a la compra de su vivienda. A los dos años, el Sr.A no puede hacer frente al pago de las cuotas y la entidad bancaria decide iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria. Finalmente, ambas partes alcanzan un acuerdo que consiste en la entrega de la vivienda por la cancelación de la deuda.

Acerca de su naturaleza jurídica, debemos mencionar que sin duda se trata de una figura atípica, pues no se encuentra expresamente recogida en nuestro Código Civil, aunque si podemos destacar alguna referencia indirecta en los artículos 1521, 1636 y 1849. Sí que estaba recogida en el Derecho Romano, concebida bajo el nombre de datio in solutum. Curiosamente también podemos encontrar menciones en la legislación autonómica, en la Ley 495.1 de la Compilación Navarra.

Puede confundirse quizás con otra figura muy cercana, como resulta la cesión de bienes para el pago. Con un criterio finalista, vemos claramente la diferencia entre ambas, pues la cesión está pensada para que el deudor ponga a disposición del acreedor los bienes afectos al crédito y que este pueda ejecutarlos por sí mismo, y así satisfacer la deuda contraída. Lo reflejan con bastante claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 1989 al considerar que “la dación en pago es, pues un negocio pro soluto, mientras que la cesión de bienes es un negocio pro solvendo, sin efectos liberatorios o extintivos hasta que se enajenen y liquiden los bienes y con su importe se pague a los acreedores de un modo total o parcial”.

En la actualidad, la dación en pago tiene una importante acogida en la sociedad aparejada al problema de la crisis inmobiliaria y los impagos de préstamos hipotecarios. Incluso algunos partidos políticos parecen tratar de imponer una dación en pago casi obligada para las entidades bancarias. Sin embargo, no parece tener esto un sentido muy práctico pues la realidad de los deudores es bien distinta. Esto es, en la mayoría de los casos, un deudor no deja de pagar primero a su acreedor hipotecario, sino que al mismo tiempo o con anterioridad, también deja de atender otro tipo de gasto, como sus impuestos, sus cuotas a la Comunidad de Vecinos o los pagos relativos a la Seguridad Social. Por esta razón, en la práctica, además de existir en el inmueble una carga evidente y privilegiada que es la hipoteca, también se encuentran otros derechos anotados e inscritos. El problema por tanto, no puede abordarse desde una visión absolutista cuando existe una multitud de acreedores.

Ejemplo 2: Banco X y Sr.A desean llegar a un acuerdo cancelación de carga-entrega del inmueble, pero consultado el Registro de la Propiedad se encuentran afección fiscal del Ayuntamiento C por impago de IBI, Letra A derecho de anotación preventiva de embargo con el Banco Z, reclamada en la ETJ 111/2016 del Juzgado Y, y Letra B derecho de anotación preventiva de embargo con Banco W, reclamada en el ETNJ 222/2016 del Juzgado Y.

La solución en estos casos puede que sea la dación en pago, pero siempre y cuando el banco, como legítimo acreedor, adquiera el bien libre de cargas. Y para ello, debería el deudor pactar con el resto de acreedores una refinanciación de sus créditos, con la consiguiente cancelación de los embargos trabados y archivo de los procedimientos judiciales que existieren.

Francisco, 

Escrito de personación con sustitución de letrado en asunto de oficio

Lex Now os deja a continuación un modelo de Escrito de Personación en un asunto de oficio con la particularidad de que en este caso el letrado que se persona lo hace sustituyendo al anterior compañero que ya no lleva el asunto. Esperamos que os sea de utilidad:

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº X DE XXXXXX

AUTOS: xxxxxxx nº 000/0000

NIG: 00000000000000

D. AAAAAAAAAA, Procurador de los Tribunales, en nombre de DÑA. BBBBBBBBBB, cuyas restantes circunstancias personales constan acreditadas en el procedimiento xxxxxxx nº 000/0000, asistido del Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla D. CCCCCCCCCC, con Despacho Profesional en la C/ xxxxxxxxxxx de dicha capital y con nº 00000 de colegiado, según se acredita con las designaciones del Turno de Oficio que le han sido conferidas y que se acompañan  junto al presente como Documento nº 1,  ante el Juzgado comparece y como mejor proceda en Derecho respetuosamente D I C E:

Que mediante el presente escrito se pone en conocimiento de ese Juzgado la sustitución en el presente procedimiento de la anterior letrada, Dña. DDDDDDDDDDDDD, por el letrado abajo firmante, CCCCCCCC, como se acredita mediante la designación del turno de oficio que se acompaña como Documento nº 1.

Se solicita por tanto, se entiendan con el nuevo letrado designado las sucesivas Diligencias y Actuaciones.

Por lo expuesto procede y,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado éste escrito y por hechas las manifestaciones que contiene, se sirva admitirlo y en su virtud tenga por personado al Letrado abajo firmante en sustitución de su anterior compañera, entendiéndose con el mismo en las sucesivas diligencias y actuaciones, con cuanto más proceda en Derecho.

Por ser Justicia que respetuosamente pido en xxxxxxxx a 0 de xxxx de 0000.

LTDO. CCCCCCCCCCCCCCCC            PROC. AAAAAAAAAAAAAAAA

COL. Nº 00000.

OBLIGACIONES SOCIETARIAS EN RELACIÓN A LA FORMULACIÓN, APROBACIÓN Y DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES Y NOMBRAMIENTO DE AUDITORES.

Una de las principales obligaciones del empresario es el fiel reflejo de la situación patrimonial de la sociedad. Por ello, resulta de gran importancia entender la utilidad y funcionamiento de las cuentas anuales y la auditoría en el marco actual de las Sociedades Capitalistas.

El art 253 LSC establece el plazo de 3 meses desde el cierre del ejercicio para que los administradores de la sociedad formulen las cuentas anuales.

Estaremos ante la posibilidad de formular cuentas abreviadas, es decir, balance, estado de cambios en el patrimonio neto y memoria en los siguientes supuestos:

 

Cuando se reúnan al menos 2 de las 3 circunstancias siguientes:

§  Activo – 4 Millones de euros.

§  Importe neto cifra de negocio -8 Millones de euros.

§  Número medio de trabajadores ese año -50.

También será la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada cuando el activo -11,4 Millones de euros, el importe neto de la cifra de negocio -22,8 Millones de euros y el número de empleados durante el ejercicio no sea superior a 250.

 

Fuera de estos casos, se formularán cuentas de forma ordinaria: Balance, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos, memoria e informe de gestión. Cuando hablemos de un grupo de empresas, se identificará la empresa dominante que será quien las formule.

 

En cuanto a su aprobación, deberá realizarse por la Junta General en el plazo de 6 meses desde el cierre del ejercicio social.

 

Llega aquí uno de los momentos de mayor importancia para los derechos del socio: El Reparto de dividendos, con las limitaciones de seguridad en referencia al capital social a la dotación de reserva que establece la Ley.

 

En referencia a su depósito, será en el mes siguiente a su aprobación, en papel o de forma telemática.

 

De forma paralela a la obligación de cuentas, entra en juego la figura del auditor. Todas las sociedades están obligadas a su nombramiento, salvo cuando concurran 2 de las 3 circunstancias siguientes en dos ejercicios consecutivos:

Activo -2.8 MM

Importe neto cifra de negocio -5.6 MM

Número medio de empleados -50

 

El auditor además debe ser nombrado por la sociedad por un periodo inicial de 3 a 9 años con prórrogas máximas de 3 años.

 

Por último, sobre las consecuencias de incumplir este tipo de obligaciones:

 

A los efectos de la Ley de Sociedades de Capital:

·         Multas entre 1.200-60.000 euros o sí la facturación es superior a 6 M, de hasta 300.000 euros.

A los efectos de la Ley Concursal:

 

·         Culpabilidad en el concurso (posibilidad de romper el status quo societario de responsabilidad patrimonial y empezar a responder con los bienes personales). Nos encontramos ante una presunción iuris tantum de la Ley Concursal, art 165.

 

Francisco,

 

¿A quién protege la Ley Orgánica de Protección de Datos?

¿A quién protege la Ley Orgánica de Protección de Datos?

En principio puede afirmarse que toda la normativa en materia de protección de datos está pensada para proteger a las personas físicas en su ámbito privado. Así lo establece con meridiana claridad el art 1 de la Ley Artículo 1 Objeto “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”.

También mantiene esta postura el Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de la LOPD, en su artículo segundo: “Este reglamento no será aplicable a los tratamientos de datos referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten servicios en aquellas”.

Sin embargo, nuestro Alto Tribunal decidió abrir este ámbito de protección también al empresario individual. Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2014: “Tampoco puede suponer que estas personas queden excluidas del ámbito de aplicación de la LOPD, pues un reglamento no puede excluir de la protección de una ley orgánica de desarrollo de un derecho fundamental a quienes la Constitución, el Convenio, la directiva y la propia ley orgánica no han excluido.”

En nuestra opinión era más que necesario esta aclaración jurisprudencial puesto que gran parte de los supuestos controvertidos generados en relación a la aplicación de esta normativa viene dada por la relación jurídica relativa a la concesión de créditos por entidades financieras a los autónomos.

LEX NOW.

LAS SICAV ANTE LAS ELECCIONES GENERALES DEL 20-D

LAS SICAV ANTE LAS ELECCIONES GENERALES DEL 20-D

Las sociedades de inversión de capital variable siguen generando una gran polémica en España. ¿Es bueno hacer a los ricos más ricos?. La Izquierda está convencida que no. La Derecha propone inspeccionarlas. Desde Lex Now, simplemente tratamos de exponer brevemente su situación mercantil y fiscal, para que los lectores tengan algo más de información ante las elecciones generales a la Presidencia del Gobierno, Congreso y Senado el próximo 20 de Diciembre.

Los números (Según la popular revista de negocios FORBES):

Número de Sicavs: 3.305 Millones de Euros.

-          Las más populares: Torrenova de Inversiones, Morinvest y Cartera de Bellver.

·         Número de Accionistas: 463.613

·         Patrimonio: 34.397 Millones de Euros.

Desde el punto de vista fiscal, dos notas importantes:

§  Tributan al 1% en el Impuesto de Sociedades.

§  Los accionistas tributan entre el 19,5-23,5 % en plusvalías.

Desde el punto de vista mercantil, son Sociedades Anónimas, cuyo objeto social es invertir en activos financieros, y tienen varias ventajas:

ü  Mayor control de los accionistas de sus inversiones: A diferencia de los fondos de inversión al uso de los bancos, donde el inversor frecuentemente elige cartera (Renta fija / variable) en la Sicav se permite una mayor participación.

ü  Conocimiento del resto de inversores. (Es algo poco frecuente en el resto de Sociedades Anónimas).

ü  Continuamente tienen liquidez y flexibilidad para comprar y vender valores.

Con estos datos básicos, ¿Pensamos que es positivo fomentar la inversión? ¿Facilita esto la creación de puestos de trabajo o por el contrario aumenta la desigualdad? ¡Debate abierto!

LEX NOW.

Carta Reclamación Bonos Banco Popular

        Lex Now les trae hoy un modelo de carta de reclamación a la entidad Banco Popular, la cual deberán presentar en la entidad bancaria antes de interponer la correspondiente demanda por nulidad del contrato en el que se suscribieron los Bonos Tóxicos del mencionado banco, que han estafado los ahorros de miles de personas:

AL SR. DIRECTOR DE BANCO POPULAR, OFICINA DE SANLUCAR LA MAYOR (SEVILLA)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: ¿Cuánto tiempo tiene que pasar entre el señalamiento y la celebración del juicio oral?

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: ¿Cuánto tiempo tiene que pasar entre el señalamiento y la celebración del juicio oral?

En esta entrada de LEX NOW ABOGADOS, queremos mostrar al lector cuál es el plazo que debe mediar entre la notificación al interesado de que se va a celebrar un juicio oral y la efectiva celebración.

El procedimiento se regula en la Ley de Enjuiciamiento criminal (Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Si bien el procedimiento abreviado se regula en los artículos 757 y siguientes. Para solucionar nuestro problema debemos acudir al artículo 785.2 LECrim que establece lo siguiente:

“A la vista de este auto, el Secretario judicial establecerá el día y hora en que deban comenzar las sesiones del juicio oral con sujeción a lo establecido al artículo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”

Así, será el secretario judicial, hoy letrado de la administración de Justicia quién establecerá el día y hora en que se celebrará el juicio oral, pero establece que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 182 LEC.

Siendo así, ¿puede haber un juicio al día siguiente de la notificación?

NO, puesto que el artículo 184.2 L.E.C establece que:

“Salvo en los casos en que la ley disponga otra cosa, entre el señalamiento y la celebración de la vista deberán mediar, al menos, diez días hábiles”.

Por ello, al menos deberán mediar 10 días hábiles entre el señalamiento y la efectiva celebración del juicio.

LEX NOW ABOGADOS.

LA DOCTRINA DEL RETRASO DESLEAL.

LA DOCTRINA DEL RETRASO DESLEAL.

Que el ejercicio de un derecho se vea limitado por el transcurso del tiempo forma parte de prácticamente todo sistema jurídico. En el Derecho Civil, dos son los preceptos clásicos referidos a esta premisa: De un lado, la prescripción del art 1964 C.C. con el plazo de 5 años para las acciones personales (15 años antes de la Reforma de Octubre de 2015, ya analizada en este blog) y 20 años para la hipotecaria, y  de otro, la caducidad de 5 años del art 518 LEC.

Sin embargo, más allá de estos presupuestos objetivos, existe una figura histórica del Derecho conocida como “Retraso desleal”, que sin encuadrarse en estos plazos establecidos, viene a decir que el mero transcurso del tiempo sin ejercitar una acción hace pensar al deudor que el acreedor ha olvidado su derecho. Esto, traducido al momento actual donde la reclamación de la deuda y la consiguiente protección al deudor son uno de los puntos de mayor interés jurisprudencial, nos ha inspirado para analizar en profundidad el origen, fundamento y alcance de esta figura.

      Origen desde el punto de vista del Derecho Comparado.

La buena fe es un precepto común en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos europeos: Art 1134 Código Civil francés “Las convenciones… deben ser ejecutadas de buena fe”; art 1171 Código Civil italiano “ El deudor y el acreedor deben comportarse según las regla de la  corretezza”.

De este principio nace la necesidad de proteger al deudor, pero es en Alemania donde encontramos un gran desarrollo del Retraso desleal, conocido como Verwirkung. Se piensa que el punto de partida es en el sigo XIX, con la aplicación del art 242 BGB alemán y que desde aquí fue extendiéndose a otros países, como Grecia, Portugal o Bélgica, donde pasó a llamarse Rechtsverwekin. También en Inglaterra existe una figura paralela, llamada Laches .Como cita a la doctrina alemana, Duran y Bas en su estudio de concepto del Derecho nombra a Tredelenburg diciendo “la esencia del Derecho descansa en la moral”.

En cuanto a nuestro Derecho se refiere, la fórmula de aplicación se repite. Los tribunales la fundamentan en la buena fe, amparada en el art 7 del Código Civil (También en el 111 del Código Civil Catalán, que citamos por la extraordinaria y masiva aplicación de la doctrina en esta Comunidad Autónoma), siendo la primera vez que el Tribunal Supremo pronuncia el vocablo en su sentencia de 24 de Junio de 1996.

      Naturaleza jurídica.

Parece que el hecho distintivo del Retraso desleal de otras figuras jurídicas es precisamente el abuso de derecho. Así lo expresa la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 1 de Abril de 2015 “De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado del tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito”.

      El Retraso desleal en el derecho contemporáneo. Una visión crítica a su aplicación masiva en los juzgados catalanes.

Siguiendo con la línea de opinión progresista de varios juzgados catalanes y a propósito de la presentación masiva de demandas por bancos y fondos de inversión reclamando sus deudas, se rescató recientemente esta figura que se aplica por defecto, con autos en formato de “copia y pega” tratando de proteger (de forma más o  menos acertada, aquí el debate) al deudor.

No entraremos a discutir si es conveniente o no su aplicación, pues respetamos la competencia jurisdiccional y las diferentes opiniones que puedan existir. Creo que antes tocaba la persecución del moroso y ahora toca la protección automática al deudor según parece. En fin, la realidad social cambia y el Derecho con ella, siendo todas las opiniones válidas siempre que tengan fundamento jurídico, claro está. Lo que sí pretendemos es dar una visión global del problema de la aplicación de esta doctrina, y ello sólo puede hacerse si se analiza el reciente AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE 22 DE OCTUBRE DE 2015, que revoca la decisión del juzgador de instancia que aplicó el retraso desleal a un intento de subrogación por el cesionario de un crédito tras varios años de inactividad procesal.

De forma muy razonada, los Sres. Magistrados hacen una interpretación lógica y finalista de los presupuestos necesarios que exige el Tribunal Supremo para la aplicación del Retraso desleal. Se centra la resolución en lo imprescindible de la vulneración de la buena fe contractural. Primero, en un sentido estrictamente jurídico: “el art 239 LEC dispone en relación a la ejecución forzosa que estas actuaciones podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado”. Y segundo, en otro de carácter fáctico: “La entidad bancaria no ha realizado actos propios en orden a la condonación de la deuda”.

A modo de conclusión, creemos que no puede convertirse la aplicación del Retraso desleal en una nueva herramienta para derrotar al legítimo acreedor adquirente de un derecho de crédito. Esto es, “no me sirve la caducidad, no me sirve la prescripción, aplico el Retraso desleal”. La Audiencia Provincial frena esta actitud con contundencia, pues es necesario el abuso de derecho, que no puede proceder del mero paso del tiempo, sino que requiere de determinado comportamiento del acreedor en sentido de abandonar su derecho. No por la mera creencia o temor del deudor de que puede librarse de su responsabilidad patrimonial puede ser aplicada una doctrina con semejante fuerza. El reciente auto comentado creemos, cambiará el rumbo de las últimas sentencias de los juzgados de primera instancia en Cataluña durante los últimos meses.

LEX NOW.

La acumulación en los procesos contencioso-administrativos.

¿Qué pretensiones se pueden acumular en el proceso contencioso-administrativo?

En LEX NOW queremos mostrar qué tipo de pretensiones se pueden acumular, es decir, se pueden tramitar en un mismo proceso. La ley que lo regula es la ley de jurisdicción contencioso-administrativa, en concreto en el capítulo III del título III.

Así dice el artículo 34, que serán acumulables en un proceso las pretensiones que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación; y las que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra conexión directa.

Por tanto se acumulan:

-          Las pretensiones que se refieran a un mismo acto.

-          Las pretensiones que se refieran a una misma disposición.

-          Las pretensiones que se refieran a una misma actuación.

O bien:

Las pretensiones que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra conexión directa.

Así, en este caso se exige que entre ellos se cumpla uno de los siguientes requisitos:

1.      Que unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros.

2.      Que entre ellos exista otra conexión directa.

Por ello, el actor podrá acumular en su demanda cuantas pretensiones reúnan estos requisitos.

Pero, ¿Qué ocurre si el secretario judicial (ahora letrado de la administración de justicia) no estima pertinente la acumulación, dará cuenta al tribunal, quien ordenará a la parte que interponga por separado los recursos en el plazo de treinta días.

Con lo cual se obliga a qué la parte interponga por separado los recursos. Si bien, podrá estimarse que uno de ellos se entienda por preparado. Pero si no lo efectuare, el Juez tendrá por caducado aquel recurso respecto del cual no se hubiere dado cumplimiento a lo ordenado.

Cumpliéndose los requisitos del artículo 34, ¿Quién puede acordar la acumulación?

Será el órgano jurisdiccional, previa audiencia de las partes por plazo común de 5 días, bien de oficio o bien a instancia de alguna de las partes.

AUMENTO DEL LÍMITE EXENTO DE APORTAR GARANTÍA EN LA SOLICITUD DE APLAZAMIENTO Y FRACCIONAMIENTO.

Hasta el 20 de Octubre de 2015 se podía llevar a cabo la solicitud de aplazamiento-fraccionamiento sin necesidad de aportar garantía tomando como limite exento hasta los 18.000 euros. Este límite dispenso de aportar garantía en la solicitud  viene recogido en la Orden EHA/1030/2009 de Abril que modifica el antiguo limite situado en 6.000 euros, situación que se llevo a cabo en previsión de la más que posible avalancha de solicitudes de aplazamiento-fraccionamiento de deuda tributaria, debido a la situación económica del país.

Desde el día 21 de Octubre de 2015 entra en vigor la Orden HAP/2178/2015, por la que se modifica el límite anterior de 18.000 euros, estableciéndose como límite exento de presentar garantía de 30.000 euros.

Hay que advertir que el ámbito de aplicación de esta orden se refiere a las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento de pago de deudas gestionadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y por los órganos u organismos de la Hacienda Pública Estatal. En consecuencia la obligación de prestar garantía en las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento de deuda cuya gestión corresponda a otras Administraciones Tributarias continuará regulándose de acuerdo a lo previsto en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1065/2007, de 27 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de las Normas comunes de los Procedimientos de Aplicación de los tributos.

La finalidad principal de esta Orden es no solo la agilización del procedimiento de gestión de estas solicitudes, impulsando su gestión automatizada, sino otorgar facilidades al obligado al pago para el cumplimiento de sus obligaciones de derecho público ante dificultades económico financieras de carácter transitorio.         

LEX NOW.

Breve reseña sobre la Legislación aplicable actualmente a los Drones

Que los Drones se están poniendo de moda no es ningún secreto. Además, ya no es que sean utilizados solo como un simple hobby, sino que también son cada vez más y más empleados a nivel profesional. Ello ha hecho necesario la creación de un marco legal que regule las operaciones con estas aeronaves.

Actualmente, podemos decir que la Legislación Básica a Nivel Nacional, la cual se refiere a operaciones con Drones de menos de 150 kg de peso al despegue, se encuentra recogida en:

La Ley 18/2014, de 15 de Octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento la competitividad y la eficiencia. Concretamente el artículo 50 de la referida Ley.

La Ley 48/1960, de 21 de Julio, sobre Navegación Aérea. Concretamente los artículos 11, 150 y 151, así como la Disposición Transitoria Tercera de la referida Ley.

Igualmente convendría echar un ojo a:

La Circular 328 de la OACI (Organización de Aviación Civil Internacional) sobre Sistemas de Aeronaves no Tripuladas.

El Apartado I, del Anexo II del Reglamento 216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de Febrero de 2008, sobre normas comunes en el ámbito de la Aviación Civil y por el que se crea una Agencia Europea de Seguridad Aérea.

El Reglamento (UE) Nº 1178/2011 de la Comisión de 3 de noviembre de 2011, por el que se establecen requisitos técnicos y procedimientos administrativos relacionados con el personal de vuelo de la aviación civil en virtud del Reglamento (CE) nº 216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo.

La Resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 14 de Octubre de 2.014, publicada en el BOE nº 256 de 22 de Octubre de 2.014.

Todo lo anterior es el marco normativo en lo que a Drones se refiere actualmente. No obstante, es de suponer que en un breve lapso de tiempo dicha normativa se va a ver incrementada tanto a nivel nacional como europeo. Y ello, suponiendo que las CCAA o Consistorios de turno no se lancen también a la regulación de las operaciones de estos aparatitos voladores en lo que sus competencias le permitan.

Cabe añadir que si están interesados en temas relacionados con la temática de los Drones, les recomendamos seguir la sección de Drones del siguiente Blog, perteneciente a un despacho de abogados de Sevilla que trata asuntos de dicha índole, entre otros muchos: totumabogados1.blogspot.com.