2. El Convenio Arbitral y sus
efectos.
Lo
primero a analizar dentro de este tipo de procedimientos será el Convenio
Arbitral, dado que será mediante este Convenio, donde las partes acuerden su voluntad
de que en el caso de surgir controversias en la relación jurídica que les une,
sea o no contractual, estás se resuelvan mediante un arbitraje.
La forma ordinaria de instituir el convenio arbitral
es mediante un contrato y, por tanto, se halla sometido a las normas generales
de los contratos en todo lo no previsto específicamente en la LA; y el art. 9.2
precisa que, si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión,
la validez e interpretación del mismo se regirán conforme a las normas
aplicables a este tipo de contratos.
La ley de Arbitraje consagra una gran libertad de
forma para entender suscrito el convenio arbitral entre las partes. Éste puede
adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o la de un acuerdo
independiente (art. 9.1). En principio, debe constar por escrito, pero puede
tenerse por constituido siempre y cuando se utilicen medios que den constancia
de la suscripción del mismo; y se permite, igualmente, que el convenio conste
"y sea accesible para su ulterior consulta"
en soporte electrónico, óptico o de otro tipo (art. 9.3). A su vez, se entiende
como válida la llamada "cláusula
arbitral por referencia", esto es, "se considera incorporado al acuerdo entre las partes el convenio
arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en
cualquiera de las formas" previstas en el art. 9.3 (según el art.
9.4). Incluso se llega admitir la existencia de convenio presunto, ya que,
conforme al art. 9.5, "se
considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de
demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por
la otra".
Para que un convenio arbitral sea válido y eficaz
debe cumplir con una serie de requisitos, siendo estos:
-
La
identificación de los otorgantes;
-
La expresión de la voluntad de las partes de
someterse a arbitraje;
-
La determinación
de la relación jurídica singular que une a ambas partes, y sobre la cual puede
surgir los conflictos.
No obstante lo anterior, y dada la autonomía de la
voluntad de las partes, las mismas pueden establecer en el Convenio diferentes
cláusulas de carácter facultativo, muy variados, y cuya omisión no es
invalidante, pues, o bien pueden ser incluidos en acuerdos complementarios, o
bien pueden ser suplidos por la regulación legal, que resulta subsidiaria de la
voluntad de las partes. Estos otros posibles contenidos del convenio, según la
propia LA, son: la clase de arbitraje; el nombramiento de los árbitros; el
lugar o el idioma en que se desarrollará la actuación arbitral; las reglas del
procedimiento arbitral; el plazo para dictar el laudo; el derecho aplicable al
fondo del asunto, en su caso; y los criterios para la imposición de las costas.
Así mismo podrán estipular en el convenio, por
ejemplo, el carácter público o secreto de los actos del procedimiento, o
cláusulas penales para el caso de incumplimiento de los actos necesarios para
la realización del arbitraje, o un plazo o término para la vigencia del
convenio.
Según lo indicado por el art. 11 de la Ley de
Arbitraje, el convenio obliga a las partes a cumplir lo estipulado en él, y en
consecuencia impide a los tribunales jurisdiccionales conocer de las
controversias sometidas a arbitraje. No obstante, tal y como señala el TC en su
Sentencia nº 176/1996[1], “por el hecho de someter
voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, no
queda menoscabado el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución
reconoce a todos”. Como ha declarado el propio Tribunal Constitucional además
en numerosa jurisprudencia, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un
derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la
Constitución, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces
procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal.
No obstante, las partes pueden renunciar a lo
establecido en el Convenio Arbitral, expresando dicha renuncia de forma
expresa, mediante la suscripción de un nuevo acuerdo escrito entre ellas que
extinga la obligación anterior; o bien puede ser tácito, cuando una parte
presenta una demanda ante un órgano judicial y la parte demandada realiza
cualquier gestión distinta de proponer en tiempo y forma una declinatoria: ya
que así las partes se estarán sometiendo a la jurisdicción.
De este modo la declinatoria se convierte en el modo
que tiene una parte de “obligar” a la otra a cumplir con lo establecido en el
Convenio Arbitral, ya que su presentación ante el órgano jurisdiccional ante el
cual se ha pretendido resolver la controversia, conlleva que este deje de
conocer el asunto, dado que queda excluido el acceso al órgano jurisdiccional
conforme al Convenio suscrito por las partes, sin embargo, se debe tener en
cuenta que según lo establecido por la LA en su art. 11.2, la declinatoria no
impedirá la iniciación o la prosecución de las actuaciones arbitrales.
Dado que el presente trabajo se centra en la figura
del arbitraje de consumo encontramos de mayor interés estudiar como ejemplo el
convenio arbitral de uno de los procesos que más relevancia ha tenido en el
panorama jurídico y social nacional, como es el de las Participaciones
Preferentes y Obligaciones Subordinadas de la entidad bancaria Bankia.[2]
En este Convenio Arbitral propuesto por Bankia
podemos diferenciar distintos apartados, comenzando por la determinación de las
partes, siendo una de ellas siempre la entidad Bankia, y la otra el consumidor
que haya adquirido participaciones preferentes u obligaciones subordinadas
comercializadas por las diferentes Cajas y sucursales adheridas a Bankia.
A continuación establecen que “ambas partes aceptan someter la resolución de la controversia, en
exclusiva a la Junta Arbitral Nacional, sin que ello implique su allanamiento
sobre el fondo del asunto o aceptar de manera tácita o expresa responsabilidad
alguna por su parte, más allá de la que pudiera declararse en el procedimiento
arbitral.”
Es interesante analizar del mismo
modo las estipulaciones que se realizan en el Convenio propuesto por Bankia,
donde se establece:
1.
El tipo de
arbitraje, determinando que se tratará de un arbitraje de Derecho, con árbitro
único;
2.
El objeto del
arbitraje, el cual está limitado exclusivamente a determinar si en la
suscripción o adquisición de las participaciones preferentes u obligaciones
subordinadas se produjeron deficiencias potencialmente invalidantes del
consentimiento prestado por los Interesados.
3.
Las normas por
las que se regirá el procedimiento, el cual
se llevará a cabo de acuerdo con lo previsto en el propio Convenio, así
como en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el
Sistema Arbitral de Consumo y supletoriamente, por lo dispuesto en la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, siendo de aplicación el
procedimiento abreviado previsto en el artículo 40 del citado Real Decreto.
4.
Mediante la
suscripción del Convenio las Partes manifiestan expresamente su renuncia a la
interposición para la resolución de la Controversia de cualquier tipo de
reclamación o procedimiento judicial, extrajudicial o administrativo y, en
particular, frente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de
España o a cualquier organismo nacional o supranacional, autonómico o local con
competencias en esta materia.
A su vez, se establece que mediante la firma del
Convenio los Interesados declaran que a la fecha de la firma del mismo no han
reclamado o iniciado procedimiento judicial o administrativo alguno. Y que en
caso de que los Interesados hubiesen reclamado o iniciado los referidos
procedimientos, renuncian de forma expresa e irrevocable, al ejercicio de las
acciones correspondientes, desistiendo de los procedimientos iniciados y
facultando indistintamente a cualquiera de las Entidades a presentar copia
firmada del Convenio, como prueba de dicha renuncia, ante el órgano judicial,
autoridad u organismo correspondiente.
También queda establecido mediante estas
estipulaciones los medios mediante los
cuales se realizarán las comunicaciones necesarias durante el procedimiento
arbitral.
A continuación se delimita la cantidad máxima que
los interesados se comprometen a
establecer como objeto del procedimiento, siendo esta la cantidad por la
que el árbitro podrá dictar el laudo.
Esta cantidad viene
calculada mediante la siguiente fórmula:
|
Importes.
|
|
|||
|
Cantidad máxima.
|
Importe neto suscrito.
|
Cupones.
|
Intereses.
|
|
|
[…]
|
[…]
|
[…]
|
[…]
|
|
Cantidad máxima =
Importe Neto - Cupones + Intereses.
Donde,
• Importe neto suscrito: valorando los Títulos al nominal o al precio de
compra, según hayan sido adquiridos en el momento de la emisión o
posteriormente y descontando el importe obtenido por la venta de los mismos en
el mercado secundario, si ésta se hubiese producido.
• Cupones:
intereses brutos percibidos por los Interesados como titular de los Títulos
(incluyéndose los intereses correspondientes a los títulos vendidos en el
mercado secundario, por el período en el que haya mantenido su titularidad).
• Intereses:
intereses brutos que hubieran obtenido los Interesados por una inversión
equivalente al Importe neto suscrito en un depósito tradicional. El interés se
calculará tomando como referencia la evolución diaria del índice
Euribor 12 meses desde
la suscripción o compra de los Títulos y hasta el día de su venta o de la
entrega de las Acciones del Banco.
5.
En cuanto a la
liquidación a percibir por los Interesados, en caso de laudo estimatorio, se
efectuará por diferencias entre la cantidad fijada en el laudo y el valor de
cotización de las Acciones del Banco que mantuvieran los Interesados a la fecha
de firma del presente Convenio, tomando la cotización de cierre de mercado del
día anterior a la fecha de firma del mismo.
6.
A continuación
los interesados manifiestan que el Banco les ha informado de la posibilidad de
vender las Acciones del Banco recibidas, en los términos y con los efectos
regulados para la liquidación de las cantidades reconocidas en caso de que el
laudo sea estimatorio vistas en el párrafo anterior.
Así pues, se ofrece a
los interesados la posibilidad de escoger entre efectuar esta venta, o bien
mantener la titularidad de las Acciones del Banco, asumiendo como propios,
desde ese momento, el riesgo del mercado.
7.
Para que se
considere instado el procedimiento de arbitraje, debe presentarse el Convenio
firmado su por duplicado en papel o por
vía telemática ante la Junta Arbitral Nacional, junto con aquella documentación
que los Interesados aportaron en la Solicitud y aquella que el Banco pueda
aportar para sostener su pretensión.
En esta estipulación se
señala que será el Banco que será el encargado de presentar dichas copias,
junto con la documentación probatoria de las pretensiones de cada Parte ante la
Junta Arbitral Nacional, con el fin de que se inicie el procedimiento.
Las alegaciones y
documentación probatoria aportada por los Interesados en la Solicitud serán
tenidas en cuenta en el trámite de audiencia del procedimiento.
En el momento de la
firma del Convenio, el Banco entregará a los Interesados las alegaciones que
aporta al expediente, dando contestación a aquellas que los Interesados
hubiesen aportado en el momento de presentación de la Solicitud.
Con posterioridad a
este momento, no será necesaria la aportación de nuevas alegaciones, excepto
cuando cualquiera de las Partes tenga conocimiento de hechos o documentos no
conocidos hasta el momento, que resulten de valor esencial para la resolución
de la Controversia, en cuyo caso podrán aportarse en cualquier momento antes de
dictarse el laudo.
8.
Por último se
indica que, dado el carácter gratuito del arbitraje, cada Parte asumirá los
gastos que, en su caso, hubiera incurrido por cualesquiera conceptos.
Para finalizar, se cierra este Convenio que hemos
escogido como ejemplo, con la firma de la entidad bancaria y de los consumidores,
así como con el lugar y fecha en el que se firma; dejando claro que dicha firma
se efectúa de forma libre y voluntaria.
[1]
Sentencia del Tribunal Constitucional
176/1996 de 11 de noviembre de
1996.
[2]
Información obtenida de “Proyecto Convenio Arbitral Participaciones Preferentes
y Obligaciones Subordinadas. Modelo del Convenio Arbitral v2”. Habiendo sido el
mismo supervisado y validado por el Instituto Nacional de Consumo.
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