viernes, 21 de agosto de 2015

LISTADO Y CONCEPTUALIZACIÓN DE CONTRATOS MERCANTILES


LISTADO Y CONCEPTUALIZACIÓN DE CONTRATOS MERCANTILES


En nuestra Universidad se estudió en profundidad el Derecho de Obligaciones y Contratos, que forma parte de uno de los bloques básicos de la asignatura de Derecho Civil. Sin embargo, apenas se hace mención a la especialidad de contratos mercantiles.

Cabe destacar en primer lugar, que para hablar de un contrato mercantil, y sobre todo, para diferenciarlo de los civiles, es necesario que al menos participe una persona física o jurídica dedicada al comercio. Recordamos por ello la definición de comerciante del art 1 del Código de Comercio: Son comerciantes para los efectos de este Código: 1º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; 2º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código.

En ocasiones, estos contratos conceptos son figuras atípicas o procedentes del common law. Al no recoger la Ley una lista completa de los contratos mercantiles, conviene recordar los siguientes:


*      Contrato de Cuentas en participación: Se trata de una forma asociativa entre empresarios, que permite la participación en negocio ajeno mediante dos sujetos, el partícipe que aporta capital y el gestor que ejecuta las operaciones.


*      Contrato de Suministro: Es una figura atípica, basada en prestaciones periódicas y duraderas de bienes muebles de naturaleza genérica. El suministrado se asegura el abastecimiento de bienes sin contratar por separado, mientras que el suministrador cuenta con ventas en momentos futuros.


*      Contrato de Arrendamiento Financiero o leasing: Es un contrato atípico, complejo y mixto, ya que se reúnen las condiciones de un contrato de compraventa y uno de arrendamiento con opción de compra. El financiador, que cuenta con garantía real, pone a disposición del financiado un bien mueble por precio y tiempo determinable.


En nuestra opinión, cuenta con tres ventajas que lo convierten en uno de los contratos mercantiles más aceptados entre los comerciantes: Primero, que gracias al modo de constituirse (escritura o póliza intervenida) es un título para la ejecución judicial del art 517 LEC. Segundo, que en el concurso de acreedores estaría considerado como un crédito con privilegio especial del art 90 LC.Tercero, porque cuenta con un tratamiento fiscal especial que esperamos matice nuestro especialista en la materia.


*      Contrato de Renting: Es una figura atípica mediante la cual el arrendador empresarial se obliga a ceder al arrendatario el uso del bien por tiempo determinado a cambio de una cuota. Se diferencia del leasing en la ausencia de beneficios fiscales y en la falta de ejercicio de la opción de compra.


*      Contrato de factoring: Se define como un contrato de gestión de cobro mediante el cual un empresario transmite sus créditos a otro especializado que le ofrece un conjunto de servicios: Recibo de los créditos, pago del importe cedido, asunción del riesgo de insolvencia, funciones contables y administrativas. Normalmente los cesionarios en estas operaciones se configuran como Sociedades de Factoring.


*      Contrato de confirming: Puede ser considerado como un servicio financiero de gestión de pago a los proveedores. Un empresario compra la mercancía a sus proveedores y por tanto, adquiere la obligación de pagar los suministros a su vencimiento. Pues bien, el empresario decide traspasar esa obligación a una entidad confirming, que adelanta el pago.


*      Contrato de forfaiting: Es una técnica de financiación por la que una persona, ya sea física o jurídica, realiza una compra de un instrumento de pago (normalmente título de naturaleza cambiaria).


*      Contrato de transporte: Servicio mediante el cual un sujeto se obliga frente a otro a llevar una determinada mercancía y cobrar un precio cierto. Su única complejidad reside en los intervinientes, ya que pueden ser tres: El porteador, que traslada, custodia y entrega la mercancía cumpliendo con las condiciones pactadas. El cargador, que paga el precio del porte y que podría responder subsidiariamente. Y el destinatario, que debe hacer efectivo el pago.


*      Contrato de comisión: Es una figura regulada en nuestro Código de Comercio, por el cual un comisionista se obliga frente a un comitente a realizar unas determinadas tareas pero con unas condiciones establecidas en la Ley: Ejecución con diligencia debida, conservación de mercancías, deber de información, rendición de cuentas y sobre todo, prohibición de autocontratación.


*      Contrato de mediación o corretaje: Sui generis y atípico, el mediador se encarga de poner al cliente en relación a un tercero para concertar un contrato determinado.


*      Contrato de agencia: Un agente o intermdiario interviene en la relación de dos partes, pero esta vez y a diferencia del anterior, no sólo los pone en contacto, sino que presta unos servicios determinados. Se caracteriza también por no tener un pacto de limitación de competencia superior a 2 años.


*      Contrato de franquicia:  Acuerdo mediante el cual una empresa titular de una marca cede a otra su explotación por zona a cambio de un canon. El ejercicio habitual de este contrato dura 5 años aunque su elemento esencial es el know how que se cede al franquiciado y que no puede divulgar.



LEX NOW

jueves, 20 de agosto de 2015

EL ALMA DE LA TOGA

Desde Lex Now hemos querido hacer una entrada más especial, recomendando un libro que entendemos apropiado para todos los compañeros que como nosotros, se inician en la noble y respetada profesión de abogado.

Se trata de EL ALMA DE LA TOGA una obra de Don Ángel Ossorio y Gallardo. 

La segunda edición de este libro se remonta a 1922, pero entendemos que algunos de los valores que el autor destaca para explicar la profesión deben mantenerse aún vigentes, o incluso reivindicarse.

Ángel Ossorio fue Abogado, Presidente de la Academia de Jurisprudencia, Gobernador Civil de Barcelona, Ministro de Fomento y miembro de las Costes Constituyentes en las que asumió la presidencia de la comisión jurídica encargada de redactar la Constitución de 1931. 

Esperamos que el lector la disfrute y para abrir boca, rescatamos un fragmento del capítulo que habla sobre uno de los siempre polémicos temas entre nosotros: La independencia. 

"El Letrado ha de sentirse siempre colocado en un grado de superioridad sobre su defendido, como el confesor, como el tutor, como el gerente. Por eso ha de huir cuidadosamente de los siguientes peligros: " Y seguidamente, cita varios: Del Pacto de la Cuota litis, de la mujer a quien se ama, de la familia, del sueldo y de la política.  

¿Quien está de acuerdo?

LAS MEDIDAS JUDICIALES DADAS EN LA SENTENCIA 72/2001 DE 1 DE JUNIO DEL JUZGADO DE MENORES DE MURCIA Y REGLAS PARA LA APLICACIÓN DE LAS MISMAS.

Vamos a tomar como ejemplo la sentencia dictada por el caso del “asesino de la katana”, menor que mató a sus padres así como a su hermana y seguramente conocida por todos para observar la elección por parte del juez de aquellas medidas impuestas dada la gravedad de los hechos así como la observación de la aplicación de las mismas.

El art. 7 de la LORPM establece un elenco de medidas variado distinguiendo tres bloques de medidas:

A) Medidas de Internamiento,

B) Medidas de medio abierto y

C) Medidas de ejecución directa por el juez.

Pero solamente analizaremos aquellas medidas que el juez le impone al menor de nuestra sentencia comentada. Las reglas especiales de aplicación y duración de las medidas las contempla la LORPM en su artículo 10.

Para la elección de la medida o medidas adecuadas se atenderá, no sólo a la prueba y valoración de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor.

A) Medidas de Internamiento: El internamiento es una medida de privación de libertad durante el tiempo que determine la sentencia a realizar en un centro adecuado y homologado por la administración, custodiado por personal de seguridad. Está formado por un director o directora, dos subdirectores, un equipo técnico adscrito a dirección, educadores y personal de mantenimiento. La medida se lleva a cabo en centros específicos para menores y la ley prevé tres tipos de internamiento pero solo desgranaremos el supuesto dado en nuestra sentencia:

a) Internamiento en régimen cerrado: Para la adopción de la medida cautelar de internamiento se atenderá a la gravedad de los hechos, valorando también las circunstancias personales y sociales del menor, la existencia de un peligro cierto de fuga, y, especialmente, el que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos graves de la misma naturaleza. Sólo se aplica esta medida para menores que han cometido delitos graves por la violencia, intimidación o peligro para las personas. El menor sometido a esta medida residirá en el centro y llevará a cabo sus actividades contempladas en el PIEM y las propias del centro. La Administración procurará facilitar al centro los medios necesarios para asegurar a los menores en edad escolar obligatoria que tengan acceso a la formación reglada que les corresponda, sí como a los mayores de 16 que deseen continuar con su formación durante el tiempo de permanencia en el centro.

b) Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto. Serán centros con equipos técnicos formados específicamente y contando con personal médico y psicológico clínico supervisando y actuando en todos los equipos directivos e intervención. Se realiza una atención educativa especializada o un tratamiento específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que supongan una alteración grave. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias. A la finalización de una medida de internamiento le sigue una medida de libertad vigilada (la ley, art. 7.2 habla del segundo período del internamiento).

c) Libertad vigilada: en esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia al instituto, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo esta medida obliga a seguir las pautas socio-educativas señaladas por la entidad pública o profesional encargado de su seguimiento. La persona sometida a esta medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas y a cumplir las reglas de conducta impuestas por el Juez, tales como: obligación de cumplir los horarios, someterse a los programas terapéuticos o de educación en valores que se le indiquen, prohibición de frecuentar ciertos lugares o personas etc.

En cuanto a las reglas para la aplicación de las medidas impuestas a un menor, hemos de diferenciar entre reglas generales y las reglas especiales:

A) REGLAS GENERALES
1ª Cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas de libertad vigilada hasta un máximo de seis meses, amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un año, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez hasta seis meses, y la realización de tareas socio-educativas hasta seis meses.

2ª La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando:

a) Los hechos estén tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales especiales como se da en nuestro caso.

b) Tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas.

c) Los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

3ª La duración de las medidas no podrá exceder de dos años, computándose, en su caso, a estos efectos el tiempo ya cumplido por el menor en medida cautelar. La medida de prestaciones de servicios en beneficio de la comunidad no podrá superar las cien horas. La medida de permanencia de fin de semana no podrá superar los ocho fines de semana.

4ª Las acciones u omisiones imprudentes no podrán ser sancionadas con medidas de internamiento en régimen cerrado.


B) REGLAS ESPECIALES DE APLICACIÓN Y DURACIÓN DE LAS MEDIDAS
1. Cuando se trate de los hechos previstos en la regla 2ª precitada (aquellos en los que la medida de internamiento en régimen cerrado puede aplicarse) el Juez, oído el Ministerio Fiscal, las partes personadas y el equipo técnico, actuará conforme a las reglas siguientes:

a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, la medida podrá alcanzar tres años de duración. Si se trata de prestaciones en beneficio de la comunidad, dicho máximo será de ciento cincuenta horas, y de doce fines de semana si la medida impuesta fuere la de permanencia de fin de semana.

b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, tal y como se da en nuestro caso ya que el menor tenía la edad de 17 años, la duración máxima de la medida será de seis años; o, en sus respectivos casos, de doscientas horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o permanencia de dieciséis fines de semana. 

En este supuesto, cuando el hecho revista extrema gravedad, el Juez deberá imponer una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años, complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia educativa hasta un máximo de cinco años. Sólo se podrá sustituir, modificar o dejar sin efecto la medida una vez transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la medida de internamiento. A los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderán siempre supuestos de extrema gravedad aquellos en los que se apreciara reincidencia.

2. Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.

b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta. Este es el supuesto dado y la medida máxima que ha establecido el juez ya que se trataría de 3 delitos de asesinato tipificado en el art.139 del Código Penal.

3. Las medidas de libertad vigilada previstas deberán ser ratificadas mediante auto motivado, previa audiencia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor y del representante de la entidad pública de protección o reforma de menores al finalizar el internamiento, y se llevará a cabo por las instituciones públicas encargadas del cumplimiento de las penas.

A pesar de que se trata de una sentencia dictada en conformidad, se le aplican las reglas especiales a la hora de establecer la duración de las medidas adoptadas por el Juez.
Este alargamiento de la duración de las medidas para determinados delitos, supone totalmente un endurecimiento a la hora de reeducar al menor infractor. Además se ha apreciado una especie de enajenación mental respecto del estado psíquico del menor, lo que determinó que se le impusiera la medida de internamiento en un centro terapéutico y posteriormente la de libertad vigilada y seguida, por lo tanto, por el equipo técnico.

Además se observa que se le impone la medida de internamiento de 4 años por cada uno de los 3 delitos de asesinato, resultando un total de 12 años, pero la ley en este supuesto establece una restricción, concretamente el límite lo marca en 8 años de internamiento.
Según mi parecer, este menor de 17 años, debería cumplir íntegramente los 12 años de internamiento en un centro terapéutico además del periodo de libertad vigilada debido ya no sólo a sus circunstancias personales y/o sociales sino a la gravedad de los hechos cometidos por una persona que, recuerdo, se sitúa en el umbral de edad para poder ser enjuiciado como un adulto.  Con ello en absoluto se está discutiendo la punibilidad de la conducta, sino su reeducación, o mejor dicho en este caso, su posible seguimiento en el tratamiento psíquico ya que se demostró que este menor adolecía de una cierta enajenación mental. Además ante la posibilidad de su estudio por el equipo técnico y gente cualificada para atender y tratar su estado psíquico, no hay que olvidar que el menor siguió realizando estudios aunque abandonase la E.S.O por lo que hace pensar en que éste querría incorporarse al mundo laboral.


Es por ello por lo que me parece acertada la decisión del juez a la hora de establecer la medida acordada y la duración máxima de la misma teniendo en cuenta por supuesto el art.14 de la L.O 5/2000 para el momento en que el menor cumpla la mayoría de edad y si así se prevé, éste pueda seguir cumpliendo su medida en un centro penitenciario.

LEX NOW ABOGADOS

martes, 18 de agosto de 2015

CUENTA CORRIENTE: Mis derechos y obligaciones.


CUENTA CORRIENTE: Mis derechos y obligaciones.


A priori, abrir una cuenta corriente puede parecer un acto común, incluso cotidiano, desde que cumplimos la mayoría de edad. Sin embargo, se trata de un verdadero negocio jurídico, y por tanto, un ejercicio de nuestros derechos y una asunción de obligaciones. Desde Lex Now, hemos querido hacer esta entrada en la que abordemos los aspectos más prácticos de la cuenta corriente:


¿Qué es?

Es un contrato mercantil, atípico, oneroso y bilateral en el cual el banco se compromete a realizar por cuenta de su cliente servicios de caja, que tradicionalmente pueden agruparse en 4 gestiones: Transferencias, domiciliación de pagos, emisión de cheques o pagarés y uso de tarjetas.  


¿Dónde se regula?

Al ser atípico, su figura no se encuentra expresamente recogida en el Ordenamiento jurídico, aunque encuentra amparo legal en la libertad de pactos del art 1255 C.C., los artículos 175, 177 y 180 del Código de Comercio, y la normativa de transparencia bancaria que establece la Circular del Banco de España 5/2012.


¿Qué obligaciones genera?

Para el cliente, las obligaciones fundamentales son las provisiones de fondos y abono de comisiones y gastos.

Para el banco, cumplir las instrucciones del cliente, verificar firma, pagar los intereses al tipo pactado y llevar la contabilidad con la diligencia debida.


¿Cuáles son los problemas habituales de una cuenta corriente en la práctica?


En este punto, hemos querido destacar varios:


a)    En cuentas de varios titulares, ¿Cuál es nuestra responsabilidad?

Debemos conocer en estos casos si nuestra obligación es solidaria o mancomunada. En el primer caso, cualquiera de los titulares dispone de la cuenta corriente a su antojo, y todos son responsables de los actos del resto de titulares. En el segundo, es necesario acuerdo y firma de todos los titulares.

Lo normal es que la solidaridad sea una condición impuesta por el banco, rompiendo con el principio de no solidaridad del Código Civil. Si nos encontramos ante una cuenta de gran volumen, es posible que se pacte un sistema mixto. Por ejemplo, que se establezca una mancomunidad pero con el requisito de sólo dos firmas para autorizar movimientos, o también, mancomunidad/ solidaridad hasta determinadas cantidades.


b)    En los cambios de domicilios, ¿Qué debemos hacer?


Notificarlo al banco. Cualquier perjuicio derivado de un cambio de domicilio no notificado es responsabilidad del cuentacorrentista (SAP Córdoba 16 de Marzo de 1999 y SAP Barcelona 11 de Enero de 1999).


c)    ¿Qué efectos tiene nombrar un autorizado?


En la práctica bancaria, la entidad financiera nos facilita un modelo en el que nombramos como titulares una persona autorizada con facultades determinadas, que en la mayoría de los casos son muy similares a las nuestras. Máxima precaución en este sentido, pues el autorizado tiene facultad para producir descubiertos pero no responsabilidad para asumirlos (salvo pacto en contrario).


d)    ¿Está permitida la compensación en las cuentas corrientes?


Es una cuestión discutida por la doctrina. Se trata del supuesto habitual en el que concurre un desequilibrio de abono y gasto en nuestra cuenta corriente. El Tribunal Supremo ha validado la cláusula de compensación reconocida por la entidad de crédito, aunque deberá interpretarse en sus propios términos y no con carácter amplio. En este sentido, podemos decir que para nos compensen en nuestra cuenta corriente deben darse las siguientes circunstancias: Que la deuda se exigible, que el saldo no haya sido pignorado o embargado, y que el cliente no se encuentre en concurso de acreedores (prohibida la compensación en aras de cumplir la par conditio creditorum).


e)    ¿Cómo cancelar debidamente una cuenta corriente?


Ambas partes tienen esta facultad, y la práctica bancaria habitual indica 15 días de preaviso. Desde la cancelación, el banco no puede devengar ningún  interés, ni efectuar cargos de forma posterior.

Cabe la posibilidad de abandonar la cuenta, y tras 20 años sin actividad, el banco la catalogue como “abandonada”. El posible saldo acreedor lo adquiere el Estado. Sin embargo, no recomendamos abandonar las cuentas bancarias sino cancelarlas, puesto que evitamos los cargos del banco ya que cesa la relación jurídica.

LEX NOW.










lunes, 17 de agosto de 2015

La tributación en la indemnización por despido o cese en los contratos de alta dirección

La tributación en la indemnización por despido o cese en los contratos de alta dirección
La administración venía entendiendo la no exención en el marco del artículo 7.e de la Ley del Impuesto de la Renta de las personas físicas en los casos de despido o cese de contratos de alta dirección, puesto que no tenían límite máximo ni mínimo en sus respectivas indemnizaciones, según lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 (Recurso núm. 4174/1994. Fundamentos de derecho tercero y cuarto). Por lo tanto, las indemnizaciones que se puedan satisfacer por despido o cese están plenamente sometidas al Impuesto y a su sistema de retenciones a cuenta.
En la reciente consulta emitida por la Dirección General de Tributos el 23 de Junio (V1965-15) se vuelve a plantear la cuestión, esta vez relacionada con la sentencia del alto tribunal de 22 de abril de 2014, referente a la indemnización “mínima” por desistimiento unilateral del empresario en la relación laboral especial de alta dirección. En esta sentencia se entra a analizar el artículo 11.Uno del Real Decreto 1382/1985, llegando a establecer que “el alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato, y a falta de ese pacto, la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades”. Con esta sentencia el Supremo reconoce que aunque se puede superar la indemnización mínima mediante pacto entre las partes, se dota a estas relaciones laborales de una cierta seguridad al establecer un mínimo para evitar que se pueda suprimir la indemnización. En la resolución a esta consulta la DGT sigue manteniendo la misma forma de tributación para este tipo de indemnizaciones puesto que “sigue sin tener carácter obligatorio” y en consecuencia estaría sometida a tributación en su integridad.   
Este fundamento de derecho tercero de la sentencia es la base de la consulta donde se sigue manteniendo el criterio de tributación de estas indemnizaciones y, por lo tanto, no  se encuadra en el marco de la exención del artículo 7.e LIRPF. Esto es así porque se considera que el alto directivo “tendrá derecho” a pactar la indemnización sin máximo ni mínimo, pero en el caso de que se suprima tal indemnización entra en juego el mínimo de los siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

Es en este punto donde, en mi opinión, no se ajusta el criterio de la DGT al marco de la exención del articulo 7 LIRPF, puesto que en el caso de suprimirse la indemnización en la relación laboral, sí entra en juego un mínimo (reconocido en STS 22/04/2014) y en la tendencia interpretativa de la administración sí tendría derecho a la exención, no estando amparado en el caso que sí se pacte la indemnización.   

Alejandro Azcona Sousa.

COMPETENCIAS DE EJECUCIÓN Y CONTENIDO DE LAS MEDIDAS APLICABLES A MENORES INFRACTORES

La ejecución de las medidas se lleva a cabo bajo el principio de legalidad y la competencia para el seguimiento de las medidas la ostenta el titular del juzgado de menores que ha dictado la sentencia, asimismo asume las siguientes competencias de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor:

a) Adoptar todas las decisiones que sean necesarias para proceder a la ejecución efectiva de las medidas impuestas;

b) Resolver las propuestas de revisión de las medidas;

c) Aprobar los programas individualizados de ejecución de las medidas;

d) Conocer de la evolución de los menores durante el cumplimiento de las medidas a través de los informes de seguimiento de las mismas;

e) Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones dictadas para la ejecución de las medidas;

f) Acordar lo que proceda en relación a las peticiones o quejas que puedan plantear los menores sancionados sobre el régimen, el tratamiento o cualquier otra circunstancia que pueda afectar a sus derechos fundamentales;

g) Realizar regularmente visitas a los centros y entrevistas con los menores;

h) Formular a la entidad pública de reforma de menores correspondiente las propuestas y recomendaciones que considere oportunas en relación con la organización y el régimen de ejecución de las medidas;

i) Adoptar las resoluciones que, en relación con el régimen disciplinario, les atribuye el artículo 60 de la Ley.

Según establece el artículo 45.1 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores: “La ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores en sus sentencias firmes es competencia de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, con arreglo a la disposición final vigésima segunda de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Dichas entidades públicas llevarán a cabo, de acuerdo con sus respectivas normas de organización, la creación, dirección, organización y gestión de los servicios, instituciones y programas adecuados para garantizar la correcta ejecución de las medidas previstas en esta Ley”.

El Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal, cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito o el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor, podrá solicitar del Juzgado de Menores, en cualquier momento, la adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientad o para la debida protección de la víctima.
Dichas medidas podrán consistir en internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
El Juzgado de Menores, oído el letrado del menor, así como el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, que informarán especialmente sobre la naturaleza de la medida cautelar, resolverá sobre lo propuesto tomando en especial consideración el interés del menor.  Las medidas cautelares se documentarán en el Juzgado de Menores en pieza separada del expediente.
La medida cautelar adoptada podrá mantenerse hasta que recaiga sentencia firme.

Proseguiremos en otras publicaciones comentando y aprendiendo sobre las medidas que se pueden adoptar ante la comisión de hechos delictivos por menores y las reglas que determinan su aplicación.


LEX NOW ABOGADOS.

viernes, 14 de agosto de 2015

GARANTÍAS Y ASPECTOS TEÓRICOS-PROCESALES DEL PROCESO PENAL DE MENORES.

Nos centraremos ahora en el proceso penal de menores para conocer un poco mejor todo lo concerniente a una parte de la jurisdicción penal que nada tiene que ver con la de adultos. Durante las próximas publicaciones iremos desgranando aspectos de este proceso pero en primer lugar hemos de ver el origen constitucional respecto al sistema judicial penal especialmente garantista que tenemos en España, y más aún si de menores se trata.
El Reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor, además de los derechos inherentes a todas las personas y los derechos del niño en particular, este reconocimiento expreso se refiere a cuatro principios elementales:

A) El principio acusatorio: el Tribunal Constitucional en la STC 17/1988, establece que “el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24 de la Constitución y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal y como se han planteado en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria compuesta, tanto por los hechos considerados punibles como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso –ni objeto, por lo tanto, de acusación- ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación”.
Por tanto, y siguiendo con la definición del jurista Montañés Pardo, “el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en que no puede haber juicio sin una previa acusación, que ésta se ejercite por un órgano distinto al que ha de juzgar y que entre la acusación y la condena exista correlación, de tal forma que no se puede condenar por hechos distintos de los que ha sido objeto de la acusación, ni por delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento, grados de participación más severos que los de la acusación”.
Pero además también comprende el derecho de todo detenido a ser informado en un lenguaje claro, comprensible y de forma inmediata de los hechos que se le imputan, las razones de su detención y los derechos que le asisten (art. 17 de la LORPM). El principio acusatorio lo ostenta la fiscalía de menores; El art 8 de la LORPM establece que: “El Juez de Menores no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular”.

B) El derecho a la defensa: todo menor detenido tiene derecho en primer lugar a que se notifique inmediatamente el hecho de la detención y el lugar de la custodia a sus representantes legales, además, su declaración se llevará a cabo en presencia de quien ejerza la patria potestad; si no fuera posible o recomendable, se hará cargo otro fiscal distinto al instructor conforme al art. 1.2 de la LORPM. Partiendo de esta peculiaridad por razones obvias de edad y carecer de plena capacidad de obrar, todo detenido, tal y como consagra el at. 24 CE tiene derecho a la asistencia letrada en todas las instancias policiales y procesales así como la defensa en juicio (derecho a un letrado de oficio y, en su caso, que es casi siempre por su habitual insolvencia, derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita).

C) La presunción de inocencia: conforme a este principio nadie puede ser condenado mientras no se demuestre su culpabilidad. Se presume la inocencia hasta tanto en virtud de un proceso justo con todas las garantías basado en el principio contradictorio (el peso de la prueba la tiene la acusación, es decir el ministerio fiscal y en su caso, la acusación particular) se demuestre la responsabilidad penal y se contemple en la sentencia condenatoria que, una vez sea firme, supondrá la culpabilidad del imputado.

D) Derecho a un juez imparcial: el at. 24.2 de la CE determina como un derecho fundamental de los españoles el derecho a un juez imparcial ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías.
El art. 2 de la LORPM establece que “Los Jueces de Menores serán competentes para conocer de los hechos cometidos por las personas mencionadas en el artículo 1 de esta Ley, así como para hacer ejecutar sus sentencia (…) Los jueces de Menores serán asimismo competentes para resolver sobre las responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por las personas a las que resulta aplicable la presente Ley. (...)”. Por tanto, el ejercicio de la potestad jurisdiccional se encomienda a un órgano jurisdiccional concreto y diferenciado del resto de procesos penales para los adultos, si bien se trata de un juez ordinario, con la categoría de magistrado y debiendo ser especializado en menores.

Mediante recursos también conocerá la Audiencia Provincial, la Sala de Menores del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, en la Audiencia Nacional también existe un Juzgado Central de Menores (para los tipos delictivos de su competencia como por ejemplo terrorismo) cuyas sentencias se apelan en la Sala de lo Penal, finalmente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en casación para unificación de doctrina de las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Nacional o Audiencias Provinciales.

LEX NOW ABOGADOS.

martes, 11 de agosto de 2015

LA NO APLICACIÓN DEL ART.568 DEL CÓDIGO CIVIL A LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS.

Es numerosa la jurisprudencia basada en la no aplicación del artículo 568 del Código Civil cuando estemos ante una servidumbre voluntaria, puesto que la nota característica de estas servidumbres es la utilidad, es decir, la comodidad o conveniencia para poder llevar a cabo la servidumbre. Además, al ser voluntaria y no forzosa, no se puede pedir la extinción de la misma por la falta de necesidad del paso que es la nota característica de las servidumbres forzosas.
Dicho de otro modo, mientras la utilidad es una de las características principales de las servidumbres voluntarias, la necesidad lo es de las servidumbres forzosas, de tal manera, que no se puede pedir la extinción de la servidumbre voluntaria argumentando la falta de necesidad del paso. En definitiva, la extinción de la que nos habla el artículo 568 del Código Civil, sólo es predicable respecto a las servidumbres forzosas o legales que es donde se da la nota de la necesidad y no de las voluntarias.
Además el ejercicio de las servidumbres supone atender las necesidades del predio dominante aunque perturbando lo menos posible al predio sirviente conforme así lo indican los arts.565 y 566 del Código Civil.
Este razonamiento lógico parte del presupuesto de hecho de la STS 832/2011 de 17 de noviembre consistente en la desestimación de acción negatoria de servidumbre de paso. Su origen voluntario no es óbice para calificarla como forzosa y aplicar en consecuencia el artículo 568 del Código Civil para su extinción.
Las normas del Código Civil que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568, no son aplicables a las voluntarias. No obstante, también ha declarado esta Sala que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante titulo voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen.
En el presente caso, no cabe concluir que la sentencia recurrida se aparte del precepto y de la doctrina que se invoca en interés casacional, en su decisión de calificar la servidumbre de paso como forzosa y de considerarla extinguida por desaparecer la situación de necesidad que, a mayor abundamiento, contemplamos el caso en que la ley estima desaparecida la necesidad: que el dueño reúna la finca dominante a otra que esté contigua a camino público (o que se abra nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada). Mas en estos casos la extinción de la servidumbre no se produce de modo directo y automático, por el simple hecho, sino que se origina en la posición del dueño sirviente la facultad de pedir la extinción de la servidumbre, acompañada de la obligación de devolver lo que hubiere percibido por indemnización.
A modo de ejemplo, a continuación, se citan algunas sentencias del Tribunal Supremo en el ámbito de la incorrecta aplicación del artículo 568 del Código Civil a las servidumbres voluntarias.
STS de la Sala 1ª, de lo Civil, de 23 de marzo de 2001: en su fundamento de derecho tercero establece lo siguiente: “El recurso tiene razón en cuanto argumenta que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas (Sentencias 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930), lo que le diferencia de las voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción (Sentencias 16 diciembre 1904, 27 septiembre 1961, 20 febrero 1987). Asimismo resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo). Además tampoco ofrece duda que el art.568 del Código Civil es de aplicación a las servidumbres forzosas y no a las puramente voluntarias.
Como consecuencia de lo anterior, sentado en la Sentencia recurrida que la servidumbre litigiosa es voluntaria, no cabe invocar la infracción por no aplicación del art.568 CC .
STS, de la Sala 1ª, de lo Civil, de 23 de abril de 2013: en su fundamento de derecho segundo establece lo siguiente: “se concluye como razón de decidir que no cabe acordar, como insistentemente mantiene la recurrente, la extinción por la falta de necesidad del paso prevista en el  artículo 568  CC , al no tener la consideración de forzosa la servidumbre de paso litigiosa”.
SAP, sección 6ª de Málaga 318/2011 de 1 de Junio: en su fundamento de derecho primero y cuarto establece lo siguiente: “(…) tratándose de una servidumbre voluntaria no es de aplicación la causa de extinción prevista en el  artículo 568  CC solo para las legales, y desestima la acción constitutiva de servidumbre (…)tratándose de una servidumbre voluntaria no es de aplicación la causa de extinción prevista en el  artículo 568   CC  ( LEG 1889, 27 )   solo para las legales, razonamiento que resulta acertado pues la carencia de utilidad como causa de extinción no es aplicable a las servidumbres voluntariamente constituidas”.
SAP, sección 6ª de Alicante 191/2008 de 7 de mayo: en su fundamento de derecho segundo establece lo siguiente: “(...) el art. 568 del Código Civil  es de aplicación a las servidumbres forzosas o legales de paso, las constituidas al amparo y por aplicación de de los arts. 564 y siguientes del mismo texto legal y no a las puramente voluntarias, entre las que debe de ser sin duda incardinadas las constituidas al amparo del art. 541 del  CC.”.

SAP, sección 2ª de León 311/2004 de 18 de noviembre: en su fundamento de derecho tercero establece lo siguiente: “(…)se da la circunstancia de que el artículo 568 no es de aplicación cuando estamos en presencia de servidumbres voluntarias –artículo 536  Civil  ( LEG 1889, 27)  – como parece que es el caso de la analizada según la resolución de instancia –fundamento de derecho cuarto–“. 

RETRACTO DE CRÉDITOS LITIGIOSOS. ART 1535 CC. VISIÓN CRÍTICA DE LA PROTECCIÓN A LOS DEUDORES.


RETRACTO DE CRÉDITOS LITIGIOSOS. ART 1535 CC. VISIÓN CRÍTICA DE LA PROTECCIÓN A LOS DEUDORES.


Resulta curioso el efecto de retorno que tienen algunos artículos de nuestro viejo pero sabio Código Civil. La práctica en los tribunales nos demuestra que, pese a que muchos preceptos parecen oxidados y olvidados en el tiempo, pueden volver a recobrar una enorme importancia en apenas unos años, fruto de un cambio de relevancia social.

La crisis económica en España ha provocado la aparición (o en el caso que nos ocupa, reaparición) de figuras jurídicas que amparen la protección del deudor ante los abusos de las entidades financieras. Mucho se ha hablado y escrito sobre las cláusulas abusivas y sus efectos, siendo su repercusión tan real, que el legislador opta por incluirlas en los motivos de oposición a la ejecución del art 557 LEC mediante la reforma que introdujo la Ley 1/2013 de 14 de Mayo. Pues bien, es posible que una nueva figura de esta dimensión aparezca en la práctica jurídica. Se trata del retracto de créditos litigiosos, un supuesto amparado en el art 1535 de nuestro Código Civil que pretende proteger al deudor de los especuladores del crédito, permitiendo a este pagar al comprador el precio de la compra y liberarse así de la deuda.

El ejercicio de este derecho por parte del deudor suele aparecer en las grandes operaciones de cesiones de créditos, habituales en este periodo de crisis y que obedecen a una importante labor en cuanto a la recuperación de deuda privada se refiere. Para quien no esté familiarizado con las mismas, brevemente podemos decir que los fondos de inversión suelen comprar a los bancos créditos de dudoso cobro. En favor del fondo juega un amplio margen de beneficio, puesto que se adquiere entre un 2-7 % del valor y se recupera un 25% de media. Por otra parte también gana el banco, pues se desprende de una parte de su activo que no obedece a una imagen totalmente fiel de su patrimonio, obteniendo además una liquidez que quizás necesite en estos años. Y por último, sólo nos queda el deudor, aparentemente perjudicado, pues en lugar de deber dinero a su banco habitual, se lo debe a una entidad que desconocía, creada normalmente en un paraíso fiscal, que exigirá de inmediato el cumplimiento de la obligación.

Con este planteamiento, parece que nos encontramos ante una nueva vía de conflicto entre deudor y acreedores. Veamos pues los puntos esenciales para su comprensión jurídica:


Origen y fundamento histórico: Los tribunales coinciden en que el punto de origen del retracto de crédito litigioso se encuentra en La Ley 13, tít 7 de la Partida 3ª que prohibía la venta de cosas sujetas a litigio. Desde el punto de vista del Derecho Comparado, el Código Civil francés revive esta figura procedente de la Lex Anastasiana, y todos estos fundamentos históricos sirvieron entonces para que el legislador optara por incluir en el Código Civil el derecho de retracto de créditos litigiosos, tanto en la versión de 1851 como en la de 1889. Siguiendo a una causa humanitatis, los autores más prestigiosos de nuestro Derecho Civil han apoyado esta protección continua del deudor. Considera DE CASTRO que “La paz, el fin de los procesos, el favor del débil se han estimado preferibles a la libertad de especulación y recogiéndose el sentimiento de reprobación moral del pueblo, se concede un medio para que el deudor rescate su crédito de manos de ese tipo, siempre sospechoso, del comprador de pleitos. Además, ha podido considerarse incompatible con la dignidad de la Administración de Justicia, el que se permita el aprovecharse de un proceso hasta convertirlo en objeto de agio..   También la defienden SCEVOLA, LACRUZ O GARCÍA CANTERO.


Requisitos:   A efectos prácticos, podemos destacar dos requisitos esenciales que el deudor necesita para su ejercicio:


*      Plazo de 9 días desde la reclamación del cesionario del crédito.

*      Litigiosidad del crédito.


En el primero de ellos llama la atención la brevedad por la que opta el legislador, aunque debe ponerse de relieve la corriente jurisprudencial relativa a la acreditación fehaciente de las notificaciones al deudor a efectos del cómputo de este plazo.

En el segundo, es un término definido de forma unánime por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la conclusión es clara: Es crédito litigioso el que aún esté sometido a debate judicial, y en definitiva, el que se discuta acerca de la obligación del deudor, ya sea de su naturaleza, contenido, plazo o cualquier otro elemento esencial. Esta definición que parece sencilla puede generar algunas dudas en la práctica. Por ejemplo, ¿Es un litigioso el adquirido cuando ya está inmerso en una ejecución? ¿Provoca el concurso de acreedores la litigiosidad del crédito?.

A la primera de estas cuestiones habituales debemos responder que depende. En un simple análisis puede parecer que con la ejecución civil y el inicio de la fase de apremio el deudor deja de tener la opción de discutir la legitimidad y exigibilidad del crédito. Sin embargo, a efectos procesales esta afirmación no tendría sentido, pues aún con el auto despachando ejecución la LEC permite oponerse al deudor por varios motivos. Realmente, el momento procesal exacto para determinar la litigiosidad es la firmeza de ese auto despachando ejecución, o si el juzgado lo considera oportuno, el decreto del Secretario Judicial poniendo de manifiesto esa firmeza.

A la segunda pregunta nuestra opinión es que el concurso no implica litigiosidad. Es cierto que la Ley Concursal establece unas normas específicas, pero si entendemos que habrá que atender a la procedencia del crédito reconocido para determinar su litigiosidad, y no a la apertura de un nuevo procedimiento. Esto es, si el crédito reconocido es fruto de las rentas pendientes de un contrato de arrendamiento, puede pensarse que aún es litigioso. Si ese crédito procede de la ejecución de una sentencia que debía las cantidades debidas es ningún caso hablaremos de debate judicial.


Conclusión:  Indiscutiblemente, la jurisprudencia ha calificado este derecho de retracto como una limitación a la libre transmisibilidad del crédito amparada en el art 1112 del Código Civil. También lo es por razones finalistas una limitación a la responsabilidad patrimonial universal del art 1911 del mismo cuerpo legal.

Sin poner en duda su justificación, histórica y protegida por la doctrina, esta figura jurídica puede resultar en nuestra opinión peligrosa si se aplica discrecionalmente sin ver cumplidos (y por supuesto probados en el proceso civil por la parte actora, a tenor de lo dispuesto en el 217 LEC) los requisitos anteriormente citados. Y decimos esto por es lo que está sucediendo. Varios tribunales de Valencia y Barcelona han comenzado a requerir de oficio a los legítimos adquirentes que indiquen el precio de la cesión cuando a los efectos del 1535 CC. Estos requerimientos, ponen en entredicho cuanto menos el principio dispositivo, que rige el proceso civil, y además, pueden suponer un grave perjuicio para la entidad que adquiere el crédito, pues en la mayoría de los casos estos no se compran individualmente, sino en forma de cartera, y revelar el precio total de la misma podría suponer una vulneración de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

No hace tanto tiempo que la prioridad del legislador y de los tribunales no era la de protección de los deudores sino más bien la de persecución de la morosidad, ¿Es realmente necesario este cambio de tendencia?

Consideramos que debe tratarse a este precepto como lo que es, una limitación a la transmisión del crédito y por ende, una excepción, que debe ver probados los requisitos que le traen causa, y en ningún caso una norma general. No creemos que una excesiva protección de los deudores beneficie a nadie, sobre todo a costa de perjudicar a un tercero que adquiere el crédito al amparo de la Ley.



OBRA/JURISPRUDENCIA CONSULTADAS


·         Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2008, Ponente Excmo. Sr. Jesús Corbal Fernández.

·         Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de Febrero de 2015, Ponente Jose Mª Torres Fernández de Sevilla.

·         D. Guillermo Romero García-Mora, Abogado (Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios) Revista Aranzadi Doctrinal num 4/2010.




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