LA NO APLICACIÓN DEL ART.568 DEL CÓDIGO CIVIL A LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS.

Es numerosa la jurisprudencia basada en la no aplicación del artículo 568 del Código Civil cuando estemos ante una servidumbre voluntaria, puesto que la nota característica de estas servidumbres es la utilidad, es decir, la comodidad o conveniencia para poder llevar a cabo la servidumbre. Además, al ser voluntaria y no forzosa, no se puede pedir la extinción de la misma por la falta de necesidad del paso que es la nota característica de las servidumbres forzosas.

Dicho de otro modo, mientras la utilidad es una de las características principales de las servidumbres voluntarias, la necesidad lo es de las servidumbres forzosas, de tal manera, que no se puede pedir la extinción de la servidumbre voluntaria argumentando la falta de necesidad del paso. En definitiva, la extinción de la que nos habla el artículo 568 del Código Civil, sólo es predicable respecto a las servidumbres forzosas o legales que es donde se da la nota de la necesidad y no de las voluntarias.

Además el ejercicio de las servidumbres supone atender las necesidades del predio dominante aunque perturbando lo menos posible al predio sirviente conforme así lo indican los arts.565 y 566 del Código Civil.

Este razonamiento lógico parte del presupuesto de hecho de la STS 832/2011 de 17 de noviembre consistente en la desestimación de acción negatoria de servidumbre de paso. Su origen voluntario no es óbice para calificarla como forzosa y aplicar en consecuencia el artículo 568 del Código Civil para su extinción.

Las normas del Código Civil que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568, no son aplicables a las voluntarias. No obstante, también ha declarado esta Sala que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante titulo voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen.

En el presente caso, no cabe concluir que la sentencia recurrida se aparte del precepto y de la doctrina que se invoca en interés casacional, en su decisión de calificar la servidumbre de paso como forzosa y de considerarla extinguida por desaparecer la situación de necesidad que, a mayor abundamiento, contemplamos el caso en que la ley estima desaparecida la necesidad: que el dueño reúna la finca dominante a otra que esté contigua a camino público (o que se abra nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada). Mas en estos casos la extinción de la servidumbre no se produce de modo directo y automático, por el simple hecho, sino que se origina en la posición del dueño sirviente la facultad de pedir la extinción de la servidumbre, acompañada de la obligación de devolver lo que hubiere percibido por indemnización.

A modo de ejemplo, a continuación, se citan algunas sentencias del Tribunal Supremo en el ámbito de la incorrecta aplicación del artículo 568 del Código Civil a las servidumbres voluntarias.

STS de la Sala 1ª, de lo Civil, de 23 de marzo de 2001: en su fundamento de derecho tercero establece lo siguiente: “El recurso tiene razón en cuanto argumenta que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas (Sentencias 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930), lo que le diferencia de las voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción (Sentencias 16 diciembre 1904, 27 septiembre 1961, 20 febrero 1987). Asimismo resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo). Además tampoco ofrece duda que el art.568 del Código Civil es de aplicación a las servidumbres forzosas y no a las puramente voluntarias.

Como consecuencia de lo anterior, sentado en la Sentencia recurrida que la servidumbre litigiosa es voluntaria, no cabe invocar la infracción por no aplicación del art.568 CC .

STS, de la Sala 1ª, de lo Civil, de 23 de abril de 2013: en su fundamento de derecho segundo establece lo siguiente: “se concluye como razón de decidir que no cabe acordar, como insistentemente mantiene la recurrente, la extinción por la falta de necesidad del paso prevista en el  artículo 568  CC , al no tener la consideración de forzosa la servidumbre de paso litigiosa”.

SAP, sección 6ª de Málaga 318/2011 de 1 de Junio: en su fundamento de derecho primero y cuarto establece lo siguiente: “(…) tratándose de una servidumbre voluntaria no es de aplicación la causa de extinción prevista en el  artículo 568  CC solo para las legales, y desestima la acción constitutiva de servidumbre (…)tratándose de una servidumbre voluntaria no es de aplicación la causa de extinción prevista en el  artículo 568   CC  ( LEG 1889, 27 )   solo para las legales, razonamiento que resulta acertado pues la carencia de utilidad como causa de extinción no es aplicable a las servidumbres voluntariamente constituidas”.

SAP, sección 6ª de Alicante 191/2008 de 7 de mayo: en su fundamento de derecho segundo establece lo siguiente: “(...) el art. 568 del Código Civil  es de aplicación a las servidumbres forzosas o legales de paso, las constituidas al amparo y por aplicación de de los arts. 564 y siguientes del mismo texto legal y no a las puramente voluntarias, entre las que debe de ser sin duda incardinadas las constituidas al amparo del art. 541 del  CC.”.

SAP, sección 2ª de León 311/2004 de 18 de noviembre: en su fundamento de derecho tercero establece lo siguiente: “(…)se da la circunstancia de que el artículo 568 no es de aplicación cuando estamos en presencia de servidumbres voluntarias –artículo 536  Civil  ( LEG 1889, 27)  – como parece que es el caso de la analizada según la resolución de instancia –fundamento de derecho cuarto–“.